“大数据杀熟”似乎犯了众怒，但真的违法吗？
王秋瑞/上海律师
近日，有网民在社交媒体爆料称，其在携程应用中订购某航空公司机票，其间因需要报销凭证而放弃第一次的订单，但进行二次搜索时发现，同样的机票贵了近1500元。将携程应用卸载后重新安装，再搜索时仍然出现同样的情况。而该航空公司官方网站显示，同样的行程不但有票，且价格比携程便宜不少。
该网民认为这种情况属于“大数据杀熟”，舆论一时哗然。对此，携程方面立即发表了道歉声明，并承诺给予退赔处理，但坚称二次支付无票的情况属于系统故障，否认存在“大数据杀熟”。《北京青年报》记者调查发现，“包括携程在内的国内多个OTA（在线旅行社——引者按）平台的确不存在所谓的‘大数据杀熟’”。
该网民所反映的问题是否系统故障造成，笔者无从判断。但伴随此事件，“大数据杀熟”一词再次进入公众视野。
只所以说再次，是因为2008年以来，已有众多网民爆料和控诉了携程、飞猪等在线旅游、酒店、机票等电商的疑似“大数据杀熟”行为。因此，“大数据杀熟”被评为2018年十大网络热词，甚至中消协还将其列为2019年新春重点关注对象。
一、什么是“大数据杀熟”？
所谓“大数据杀熟”，是一种比较形象的说法。简单地说，是指商家利用大数据技术，对自身积累或来自于第三方的用户信息加以分类和处理，并对其中使用次数较多、对价格不敏感的客户实施加价，以达到利益最大化的差别化价格策略。例如，某件产品卖给新客户的价格如果是100元，卖给老客户的价格却可能高于100元。
对此操作，有观点认为这属于大数据技术发展的必然结果，认为此前线下商业中一般老客户可以得到相对于新客户更优的价格，主要是由于商家无法准确预见到客户需要的强烈程度，同时在特定区域内的商业环境中，“杀熟”的风险较大，因此鲜有“杀熟”行为。但是，随着电子商务的兴起，电商利用大数据技术，解决了预测用户行为的问题，使得“一人一价”成为可能。事实上，早在2000年，美国电商巨头亚马逊就被发现实施了类似的价格差别策略。同时据称，此种现象在电子商务领域具有一定普遍性。
然而，大多数人不认同“杀熟”做法，认为此举损害消费者利益，应予严禁。携程、飞猪等被指存在“大数据杀熟”情形的互联网公司一般均否认此类行为的存在，但并不对“大数据杀熟”是对是错加以辩解。
二、“大数据杀熟”真的违法吗？
观察此次关于携程涉嫌“大数据杀熟”的讨论不难发现，主流观点几乎一致确信，在当前中国法律框架之下，“大数据杀熟”明显违法。然而，依目前立法情况来看，“大数据杀熟”真的是被法律所明令禁止的做法吗？
一说起“大数据杀熟”，最常见的指责是，它损害消费者的知情权、公平交易权等等。这听上去似乎很有道理，但仅仅是笼而统之的提法，即使商家不予回应或反驳，可能也无法据此追究商家的具体责任。
若要追究具体责任，争取下不为例、以儆效尤，至少应指出这种行为涉嫌违法的具体法律依据。
主张“大数据杀熟”违法的观点，概括起来说，一般认为它违反了《价格法》、《消费者权益保护法》、《反垄断法》和新近生效的《电子商务法》。
首先，来看《价格法》。
《价格法》第十三条规定，“经营者销售、收购商品和提供服务，应当按照政府价格主管部门的规定明码标价”。据此，一些观点认为“大数据杀熟”这种对价格不一视同仁的做法，违反了明码标价的规定。
但是，此处《价格法》所要求的仅是“明码标价”，所针对的是商家对商品或服务不标示价格进而损害消费者利益的情形。从《价格法》颁布实施的1997年的时代背景来看，“明码标价”所规制的应是我国实施市场经济初期商家不标示价格，令消费者无从知情、无从货比三家的市场乱象。
二十年后的今天，当消费者通过网络重新下单时，商家转瞬提价，当然是消费者不喜欢也无法接受的。但在这种情形下，即使商家提价了，毕竟仍明确标注了价格，消费者不接受的话可以不付款。所以，这种情形似乎并不属于“未明码标价”。
因此，《价格法》可能无法规制、解决“大数据杀熟”问题。
其次，来看《消费者权益保护法》。
《消费者权益保护法》第八条规定：“消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受的服务的真实情况的权利。”一般而言，这就是通常所说的“消费者知情权”的法律依据。
然而，对商家与其他消费者之间的交易细节，特别是交易价格，消费者有知情权吗？
《消费者权益保护法》第八条第二款的规定是：“消费者有权根据商品或者服务的不同情况，要求经营者提供商品的价格、产地、生产者、用途、性能、规格、等级、主要成份、生产日期、有效期限、检验合格证明、使用方法说明书、售后服务，或者服务的内容、规格、费用等有关情况。”
尽管消费者有权了解的内容很多，但这种知情权被限定在了消费者本身拟交易的商品或服务之上，似乎并不包括商家与其他消费者已完成的交易。
商业实践中，有商家为取得消费者信赖，有时会拿出开票底单让消费者查阅，以示对其他消费者适用的也是同样的价格，一视同仁。但是，这毕竟并不是普遍商业实践，也不构成商业惯例。
更主要的是，《价格法》本身并没有规定消费者有权对商家与其他消费者之间的交易细节有知情权。所以，似乎商家对此并没有告知义务。
当然，《消费者权益保护法》还规定了消费者的“公平交易权”，具体体现在第十条，其第一款规定：“消费者享有公平交易的权利。”第二款规定：“消费者在购买商品或者接受服务时，有权获得质量保障、价格合理、计量正确等公平交易条件，有权拒绝经营者的强制交易行为。”
此条被很多观点认为是“大数据杀熟”违法的主要依据之一：老用户价格高于新用户价格，此用户价格高于彼用户价格，第二次下单价格高于第一次下单价格，都是交易条件不公平的表现。
应该说，这种观点已经很接近锁定“大数据杀熟”为违法了。毕竟，“公平”是个很宽泛的概念，所谓“人人心里有杆秤”。然而，正因为“公平”的概念太过宽泛，且中外法律界乃至整个人文社科领域，对何为公平有着多种多样、持续变化的理解，所以不宜单独据此判定商家违法。